BGH: S-Bahn-Leistungen im Regionalverkehr müssen ausgeschrieben werden!

Der Bundesgerichtshof hat in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nach dem GWB den Nachprüfungsantrag eines Wettbewerbers der DB Regio NRW GmbH (DB Regio) für begründet erklärt (08.02.2011, Az.: X ZB 4/10).

Anlass für die Grundsatzentscheidung des BGH war ein Vertrag, den der Verkehrsverbund Rhein-Ruhr und die Bahntochtergesellschaft DB Regio im Jahre 2004 geschlossen hatten, welcher DB Regio zur Erbringung von Verkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr (SPNV) über 44 Mio. Zugkilometer (Strecke x Zahl der Züge) berechtigte. Die Vertragslaufzeit, welche ursprünglich im Jahre 2018 enden sollte, wurde mit Änderungsvertrag vom 24.11.2009 – unter Zusage hoher Bahninvestitionen – bis Dezember 2023 verlängert. Das Verkehrsunternehmen Abellio Rail NRW GmbH (Abellio), ein Tochterunternehmen der niederländischen Staatsbahn, das an der Übernahme des Betriebes einer S-Bahn-Linie ab Dezember 2018 interessiert war, beanstandete die Übertragung des Regionalbahn-Betriebs über den ursprünglich vereinbarten Vertragszeitpunkt hinaus auf die DB Regio, da es sich um einen Dienstleistungsauftrag handele, welcher ausgeschrieben werden müsse. Dieser Argumentation folgend erklärte die Vergabekammer Münster den Änderungsvertrag für unwirksam.

Der BGH bestätigt diese Entscheidung. Nach Ansicht des Gerichtshofes genieße die Regelung des § 15 Abs. 2 AEG nicht den Vorrang der Spezialität vor den Regelungen des GWB zum Nachprüfungsverfahren, vielmehr verdränge das GWB als das jüngere Gesetz diese Norm. Dabei knüpft der Gerichtshof an seine bisherige Rechtsprechung, wonach der Anwendungsbereich der vergaberechtlichen Bestimmungen im Gesetz nach Vertragsarten und Gegenständen prinzipiell umfassend bestimmt und der Ausnahmekatalog in § 100 Abs. 2 GWB abschließend ist. Ferner liege keine dem Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts unterfallende Dienstleistungskonzession vor, weil der rentable S-Bahn-Betrieb überwiegend (rd. 64 % der Gesamtkosten) durch die Zuzahlungen der öffentlichen Hände gesichert sei, so dass der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistungen den Risiken des Marktes nicht ausgesetzt sei und das Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil nicht übernimmt. Schließlich lägen auch die Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 Nr. 2 VgV nicht vor, da der wesentliche Teil der durch den Vertrag bestellten Leistungen während der Vertragslaufzeit nicht ausläuft.

Da künftig alle Bundesländer und Verkehrsverbünde in Deutschland den Weg des strengen Vergaberegimes nach dem GWB beschreiten und Aufträge europaweit ausschreiben müssen, folgt als Konsequenz aus der Grundsatzentscheidung des BGH ein vergrößerter Wettbewerb bei der Vergabe von millionenschweren Nahverkehrsaufträgen, so dass die Deutsche Bahn sich künftig auf härtere Konkurrenz wird einstellen müssen. Bis 2015 werden nach Angaben der Bundesarbeitsgemeinschaft Schienenpersonennahverkehr (BAG-SPNV) rd. 325 Mio. Zugkilometer neu vergeben, so dass zu den aktuell anstehenden 30 Direktvergaben viele weitere Aufträge hinzukommen müssten (FAZ, 09.02.2011, S. 10). Trotz der rechtlich geschaffenen Klarheit durch die Grundsatzentscheidung des BGH bedarf es jedoch einer Klarstellung durch den Gesetzgeber, denn die Entscheidung steht in Widerspruch zu der seit Ende 2009 geltenden EU-Verordnung 1370/2007, welche die Direktvergabe ausdrücklich zulässt.

Erscheinungsdatum: 14.02.2011

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