BGH - Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Nachfristsetzung nach §§ 648a Abs. 5 i.V.m. § 643 BGB

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 20.12.2010(Az.: VII ZR 22/09) entschieden, dass eine Nachfrist zur Beibringung einer Sicherheit gemäß § 648a Abs. 5 S. 1 i.V.m § 643 S. 1 BGB erst gesetzt werden kann, wenn die Frist zur Sicherheitsleistung zuvor fruchtlos abgelaufen ist. Damit hat er eine anderslautende Entscheidung des Oberlandgerichts Hamm aufgehoben.

Die Entscheidung ist zum alten Werkvertragsrecht ergangen, denn Vertragsschluss war der 24.08.2006.

In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall  kam es zu Meinungsverschiedenheiten über das Vorhandensein von Schimmel, den zu beseitigen die Klägerin nur nach Erteilung eines Zusatzauftrages bereit war. Von der Klägerin geltend gemachte Abschlagszahlungen hielten die Beklagten unter Verweis auf ihr Zurückbehaltungsrecht zurück. Unter dem 1. Juni 2007 forderte die Klägerin die Beklagten unter Androhung der Leistungsverweigerung auf, Sicherheit gemäß § 648a Abs. 1 BGB bis zum 11. Juni 2007 zu leisten. Gleichzeitig setzte sie unter Kündigungsandrohung eine Nachfrist bis zum 17. Juni 2007. Mit Schreiben unter dem 19. Juni 2007 kündigte die Klägerin den Werkvertrag. Die Beklagten stellten erst zum 23. Juni 2007 eine Sicherheit gemäß § 648a Abs. 1 BGB.

Das Oberlandesgericht Hamm hat die Ansicht vertreten, das Vertragsverhältnis sei gemäß § 648a BGB i.V.m. § 643 Satz 2 BGB aufgehoben worden. Diese Ansicht begründete es mit der mangelnden Schutzbedürftigkeit der Beklagten, denn ihnen entstünden keine Nachteile, wenn sie von vornherein wüssten, dass die Klägerin nicht nur die Konsequenz eines Leistungsverweigerungsrechts ziehe wolle, sondern sich auch vom Vertrag lösen werde.

Auch der Vergleich mit § 326 Abs.1 BGB a.F. bestärke ihre Auffassung, denn in dessen Anwendungsbereich könne die Fristsetzung zur Ablehnungsandrohung mit der den Verzug begründenden Mahnung verbunden werden. 

Dieser Begründung ist der Bundesgerichtshof nicht gefolgt. Er verweist auf Wortlaut und Systematik des Gesetzes: Erst dann bestimmten sich die Rechte des Unternehmers nach § 643 S.1 BGB, wenn die Frist zur Sicherheitsleistung abgelaufen ist. Dementsprechend könne erst nach Ablauf der Frist, eine Nachfrist gemäß § 643 S.1 BGB gesetzt werden. Der Unternehmer könne sich vor wirtschaftlichen Nachteilen schützen, indem er die Vorleistung nach § 648 Abs. 1 BGB verweigere. Die Nachfristsetzung verfolge lediglich den Zweck, den Schwebezustand, der einträte, wenn die Sicherheit nicht fristgemäß geleistet werde, zu beenden. Der Besteller hingegen sei deshalb benachteiligt, weil eine gleichzeitig gesetzte Nachfrist eine schwächere Warnfunktion habe. Die Nachfrist werde nämlich zu einem Zeitpunkt gesetzt, in dem nicht feststehe, ob ein Schwebezustand eintreten werde, und sei deshalb fiktiv. Eine Vergleichbarkeit mit § 326 Abs.1 a.F. sei nicht gegeben, da beide Normen eine andere Systematik hätten: Im Gegensatz zu § 326 Abs. 1 BGB a.F. seien nach der Systematik von § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB nämlich Fristen nacheinander geschaltet.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs überzeugt. Nach dem Wortlaut von § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB bestimmen sich die Rechte des Unternehmers erst dann nach § 643 BGB, wenn die Frist zur Sicherheitsbeibringung gemäß § 648a Abs. 1 BGB fruchtlos abgelaufen ist. Erst dann kann der Unternehmer folglich eine Frist nach § 643 Abs. 1 BGB setzen. Eine andere Interpretation würde § 648a Abs. 5 S.1 BGB in die Nähe einer Rechtsfolgenverweisung rücken, obwohl sie als Rechtsgrundverweisung ausgestaltet ist. Auch die beidseitigen Interessen werden vernünftig abgewogen: Dem Besteller drohen aufgrund seines Leistungsverweigerungsrecht keine Nachteile, und die Warnfunktion ist bei nachgeschalteter Fristsetzung im Sinne einer „schrittweisen Eskalation“ deutlich ausgeprägter.

Rechtsanwalt Jens Fischer
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Erscheinungsdatum: 27.01.2011