Aufhebung der Ausschreibung bei Verstoß gegen das Gebot der Losvergabe

Ein Auftraggeber verstößt gegen den Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs. 1 GWB, wenn in einer Ausschreibung die mögliche losweise Vergabe mehrerer Leistungen ausgeschlossen wird und ein Teil der Leistungen nur von einem Bieter erbracht werden kann. In diesem Fall kann der Fehler des Verfahrens nur durch Aufhebung des streitbefangenen Verfahrens beseitigt werden.

In dem der Entscheidung des OLG Celle vom 24.05.2007 (13 Verg 4/07) zu Grunde liegenden Fall schrieb der Auftraggeber im Oktober 2006 die Lieferung von Abfallbehältern europaweit im offenen Verfahren aus. Dabei waren Gegenstand der Ausschreibung Behälter in den Größen 40 L (120 L Korpus mit Einsatz) bis 1.100 L. Eine Aufteilung in Lose war nicht vorgesehen. Zuschlagskriterium war allein der niedrigste Preis. Zur Lieferung des 40 Liter-Systems war allein die Antragstellerin in der Lage. Diese hatte sich dagegen zur Wehr gesetzt, dass der Zuschlag einem anderen Unternehmen erteilt werden sollte, welches ein Mitglied ihrer Bietergemeinschaft (der des Antragsteller) als Nachunternehmer benannt hatte. Denn nur dieses Unternehmen besaß ein europäisches Patent für ein den Verdingungsunterlagen entsprechendes 40-Liter-Vario-Einsatzsystem.

Es verstößt gegen den Wettbewerbsgrundsatz, wenn nicht alle Bieter die Möglichkeit haben, ein Angebot zu unterbreiten. Das OLG Celle führt aus, dass ein solcher Verstoß erst recht in Fällen wie diesen anzunehmen ist, in denen der Wettbewerb in offensichtlicher Weise dadurch eingeengt wird, dass alle Müllbehältergrößen gar nicht durch alle in Frage kommenden Unternehmen angeboten werden können. Der Einwand der Antragstellerin, in ca. 3-6 Monaten könne auch ein anderer Bieter ein solches System herstellen, ließ das OLG nicht gelten. Es kann nicht von einem echten, fairen Wettbewerb die Rede sein, wenn es neben dem Alleinanbieter des ausgeschriebenen Produktes nur Mitbewerber gibt, die im Zeitpunkt der Ausschreibung erst damit beginnen müssten, das Produkt unter Inanspruchnahme einer längeren Zeitdauer zu entwickeln. Der Verstoß kann nur durch Aufhebung der Ausschreibung beseitigt werden, so dass das OLG  Celle die Entscheidung der Vergabekammer, den Auftraggeber zu verpflichten, das streitbefangene Verfahren aufzuheben, nicht beanstandet hat.

Erscheinungsdatum: 20.07.2007