Achtung: Preis als einziges Zuschlagskriterium nicht immer zulässig!

Im Nachgang zu der Entscheidung des OLG Düsseldorf (23.03.2010, VII Verg 61/09) ist nun auch die Vergabekammer Schleswig-Holstein in ihrem Beschluss vom 08.10.2010 (VK-SH 13/10) der Ansicht, dass ein Nebenangebot nicht berücksichtigt werden darf, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist.

Der öffentliche Auftraggeber schrieb im offenen Verfahren Erd-, Entwässerungs- und Oberbauarbeiten aus. Als einziges Zuschlagskriterium gab der Auftraggeber den Preis an. Gleichzeitig waren Nebenangebote zugelassen. Die Mindestanforderungen an Nebenangebote waren - wie es auch die Rechtsprechung seit der Entscheidung des EuGH vom 16.10.2003 (C-421/01) vertritt - definiert worden.

Die Vergabekammer entschied, dass die Antragsgegnerin verpflichtet werden muss, die Ausschreibung nach § 26 Nr. 1 c) VOB/A aufzuheben, da das Verfahren an einem schwerwiegenden Mangel leidet. Als Mangel wird die Zulassung von Nebenangeboten bei gleichzeitig gesetztem Zuschlagskriterium „niedrigster Preis“ gesehen. Die Vergabekammer beruft sich - wie auch das OLG Düsseldorf - auf Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG, die unmittelbar anwendbar ist. In Art. 24 Abs. 1 ist geregelt, dass bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden, die öffentlichen Auftraggeber zulassen dürfen, dass die Bieter Varianten vorlegen. Daraus wird im Umkehrschluss gefolgert, dass beim Zuschlagskriterium „niedrigster Preis“ dies nicht zulässig sein soll.

Die Entscheidung der Vergabekammer Schleswig-Holstein ist nicht bestandskräftig. Das OLG Düsseldorf hatte über die Frage nur im Rahmen eines Beschlusses nach § 118 GWB zu entscheiden. Es ist davon auszugehen, dass diese Frage die Rechtsprechung beschäftigen wird und u. U. erst der EuGH Klarheit herbeiführen kann. Öffentlichen Auftraggebern ist derzeit zu raten, Nebenangebote nur dann zuzulassen, wenn als Zuschlagskriterium das wirtschaftlichste Angebot und nicht der niedrigste Preis festgelegt wird.

Erscheinungsdatum: 22.10.2010