Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession

Das Oberlandesgericht München hat mit Beschluss vom 25.03.2011 (Verg. 4/11) das Auswahlverfahren zur Identifizierung eines Betreibers für Breitbandnetze als eine Dienstleistungskonzession qualifiziert.

In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt schrieb der Landkreis Rhön-Grabfeld am 27.09.2010 national ein Auswahlverfahren nach der Breitbandrichtlinie (der Bayerischen Staatsministerien) zur Identifizierung eines Netzbetreibers aus, der mit öffentlichen Zuschüssen den Aufbau und Betrieb eines leitungs- oder funkbasierten Breitbandnetzes im definierten Bedarfsgebiet realisieren sollte. Ein nicht berücksichtigter Mitbewerber wehrte sich im Anschluss an die Angebotswertung gegen die Auswahl Im rahmen eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer Nordbayern. Diese verwarf den Antrag mit der Begründung, dass hier kein öffentlicher Auftrag im Sinne des § 99 GWB vergeben worden sei.

Das Oberlandesgericht München bestätigte diese Entscheidung. Für die Überprüfung der Vergabeentscheidung sei der Rechtsweg zu den Vergabekammern und Vergabesenaten nicht eröffnet, weil es sich bei den abgeschlossenen und ausgeschriebenen Verträgen um Dienstleistungskonzessionen handele. Bei den Verträgen über die Breitbandkabelversorgung bestehe die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung, da hier der Auftragnehmer durch die Errichtung des Kabelnetzes in die Lage versetzt werde, seine Leistung dem Endkunden anzubieten und nach Abschluss der entsprechenden Verträge Einnahmen zu erzielen. Die betreffende Gemeinde stellt zur Errichtung und zum Betrieb des Breitbandnetzes jedenfalls die Nutzung des öffentlichen Grund und Bodens zur Verfügung, in welchem Leerrohre oder sonstige Leistungssysteme eingebracht werden können. Darüber hinaus erhalte der Auftragnehmer seine Vergütung von Dritten, da die Breitbandkabelkunden die Vergütung für die Nutzung des Netzes nicht an die jeweilige Gemeinde, sondern an den Auftragnehmer und Kabelanbieter zahlen. Zudem trage der Auftragnehmer ein - gewisses - wirtschaftliches Risiko, da nach den vertraglichen Bestimmungen die Verträge mit den Endkunden den aktuellen bundesweit geltenden Tarifen und AGB entsprechen müssten, so dass eine örtliche Anpassung der Tarife auch bei fehlender Auslastung nicht möglich ist. Dieses Risiko werde durch die Gewährung der Zuschüsse nicht vollständig ausgeglichen, da die Zuschüsse nicht so konzipiert seien, dass ein Bieter bei Abgabe des Angebotes mit einer wirtschaftlich risikolosen Auftragsdurchführung rechnen könne.

Kommt man zu dem Ergebnis, dass der Auftrag als eine Dienstleistungskonzession einzuordnen ist, ist zu beachten, dass der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen nicht gegeben ist. Eine analoge Anwendung des § 102 GWB für die Nachprüfung der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen wird nur für den Sonderfall der Vergabe von Personenbeförderung im Linienverkehr mit Bussen nach VO(EG) Nr. 1370/2007 durch das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 02.03.2011 - Verg 48/10) bejaht. Der öffentliche Auftraggeber hat jedoch bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen die Grundregeln aus Art. 49 und 56 AEUV – insbesondere die daraus fließende Transparenzpflicht – zu beachten, sobald die Binnenmarktrelevanz des Auftrages bejaht werden kann (EuGH vom 10.03.2011 - C-274/09). Auch wenn die Ausgestaltung einer Vergabe von Dienstleistungskonzessionen nicht im Detail geklärt ist, so entspricht der öffentliche Auftraggeber der ihm auferlegten Transparenzpflicht zumindest durch eine Ausschreibung angelehnt an die nationalen Vorschriften.

Erscheinungsdatum: 08.04.2011

News