Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand für Auftraggebereigenschaft nicht ausreichend

Ein gemischt-wirtschaftliches Unternehmen ist nicht allein deshalb öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB, weil eine staatliche Stelle 51 % seiner Anteile hält (EuGH, Urteil vom 13.04.2010 – Rs. C-91/08).

Die der Entscheidung des Gerichtshofs zu Grunde gelegte Konstellation sah den Zuschlag an ein Unternehmen vor, an dem die Stadt Frankfurt zu 51 % und andere private Gesellschaften zu 49 % beteiligt waren. Gesellschafterbeschlüsse konnten nur mit einer Drei-Viertel-Mehrheit erreicht werden. Die Stadt Frankfurt stellte ein Viertel der Aufsichtsratmitglieder einschließlich des Aufsichtsratsvorsitzenden, auf dessen Stimme es bei Stimmengleichheit ankam.

Im Rahmen seiner rechtlichen Erwägung zu der Frage, ob das bezuschlagte gemischt-wirtschaftliche Unternehmen seinerseits ein öffentlicher Auftraggeber ist, führte der Gerichtshof Folgendes aus:

Allein eine mehrheitliche Beteiligung einer Gebietskörperschaft von 51 % reiche nicht aus, um die Auftraggebereigenschaft eines gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens gem. Art. 1 lit. b) der Richtlinie 92/50/EWG und damit § 98 Nr. 2 GWB zu bejahen. Vielmehr müssten dafür – unabhängig von der Mehrheitsbeteiligung – weitere Umstände hinzukommen, die es ermöglichen, die Geschäftsführung tatsächlich zu kontrollieren. Zur Begründung seiner Auffassung führt der Gerichtshof heran, dass das private Unternehmen, in dessen Hand sich schließlich 49% des Kapitals befindet, insbesondere privat und nicht öffentliche Interessen verfolge. Hinzu komme, dass das gemischt-wirtschaftliche Unternehmen bei der Ausübung seiner Tätigkeit auf dem Markt im Wettbewerb stehe, da es einen erheblichen Teil seines Umsatzes nicht aus dem Vertrag mit der beteiligten Gebietskörperschaft erziele.

Alleine die Charakterisierung als gemischt-wirtschaftliches Unternehmen reicht vor dem Hintergrund der EuGH-Entscheidung für die Einordnung als öffentlicher Auftraggeber nicht aus. Unabhängig von der Beteilungsquote der öffentlichen Hand muss der öffentlichen Hand eine faktische Kontrollmöglichkeit zukommen. Eine solche kann angenommen werden, wenn ein entscheidender Einfluss auf die Ernennung der Geschäftsführung und/oder die Besetzung des Aufsichtsorgans gegeben ist.

Die Entscheidung befasst sich weiterhin mit der Parallelbehandlung von Dienstleistungskonzessionen und öffentlichen Aufträgen. Mehr dazu finden Sie hier.

Erscheinungsdatum: 23.04.2010

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