Ist § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB europarechtswidrig?

Die Rügefrist des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB steht auf dem Prüfstand, nachdem der EuGH am 28. Januar 2010 in der Rechtssache C-456/08 eine irische Fristenregelung im Vergaberecht für europarechtswidrig erklärt hat.

§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB sieht vor, dass der Antragsteller Verstöße gegen Vergabevorschriften, die er im Vergabeverfahren erkannt hat, unverzüglich gegenüber dem Auftraggeber rügen muss. Eine unverzügliche Rüge ist dabei in Anlehnung an § 121 BGB dann anzunehmen, wenn sie ohne schuldhaftes Zögern erfolgt. Der Zeitraum, in dem der Bieter seiner Rügeverpflichtung nachkommen muss, reicht dabei in der Rechtsprechung von ein bis sieben, maximal bis zu 14 Tagen.

Die Bundesregierung ist bei der Neufassung des Vergaberechts dem Vorschlag des Bundesrates, eine starre Regelung einzuführen, nicht gefolgt. Nunmehr stellt sich die Frage, ob die Rechtsprechung des EuGH zu einer Anpassung des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB zwingt. Die irische Norm, nach der ein Antrag auf Nachprüfung „so früh wie möglich und jedenfalls innerhalb von drei Monaten“ zu stellen ist, ist nach Auffassung des EuGH unklar und führt zur Rechtsunsicherheit. Auch wenn § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB nicht die Frist für die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens, sondern für die Erhebung der vorgelagerten Rüge regelt, ist auch hier für den Bieter ungewiss, bis zu welchem Zeitpunkt er die Rüge erhoben haben muss. Es ist daher davon auszugehen, dass die Vergabekammern bzw. die Vergabesenate in näherer Zukunft den EuGH im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens ersuchen werden, über die Vereinbarkeit des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB mit EU-Recht zu entscheiden.

Bis zu einer solchen Entscheidung des EuGH ist den Bietern zu raten, ihre Rügen weiterhin unverzüglich im Sinne der bisherigen Auslegungspraxis zu erheben. Soweit sich Bieter aber dem Vorwurf einer verspäteten Erhebung der Rüge ausgesetzt sehen, sollten sie diesen unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH zurückweisen.

Vergabestellen, die erwägen, in der Bekanntmachung den Begriff der Unverzüglichkeit mit einer angemessenen Frist zu definieren, sollten hingegen Folgendes bedenken: Die Vergabekammern und Vergabesenate sind bis zu einer Entscheidung des EuGH gehalten, § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB anzuwenden. Es ist daher nicht auszuschließen, dass Bieter an die Vergabestelle mit Schadensersatzansprüchen herantreten, wenn ihre Rügen im Nachprüfungsverfahren - trotz Einhaltung der Frist - als verfristet und damit unzulässig zurückgewiesen werden.

Erscheinungsdatum: 25.02.2010

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