BGH zur Höhe der Vergütungspauschale bei vorzeitiger Vertragsbeendigung

Der Bundesgerichtshof hat sich in seinem Urteil vom 05.05.2011, Az. VII ZR 161/10, zur Wirksamkeit einer von dem Unternehmer gestellten Klausel, die die Höhe der Vergütung des Unternehmers bei vorzeitiger Vertragsbeendigung im Wege einer Pauschale regelt, geäußert.

Die Parteien des Rechtsstreits schlossen einen Vertrag betreffend die Erstellung eines Ausbauhauses zum Gesamtpreis von ca. 93.000 Euro. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftragnehmers enthielten die folgende Klausel:

„Kündigt der Bauherr nach § 649 BGB den Vertrag, ohne dass das Unternehmen dies zu vertreten hat, stehen dem Unternehmen die in § 649 BGB geregelten Ansprüche zu. Statt der sich aus § 649 BGB ergebenden Ansprüche kann das Unternehmen für ihre Aufwendungen und den entgangenen Gewinn einen Pauschalbetrag in Höhe von 15 % des Gesamtpreises gemäß § 1 Abs. 2 geltend machen. Dieser pauschalierte Anspruch stehe dem Unternehmen nicht zu, wenn der Bauherr nachweist, dass der nach § 649 BGB dem Unternehmen zustehende Betrag wesentlich niedriger als die Pauschale ist.“

Der Bauherr erklärte noch vor Beginn der Ausführung, vom Vertrag zurücktreten zu wollen und forderte eine Bestätigung seiner Kündigung. Der Auftragnehmer beanspruchte daraufhin, entsprechend der vorgenannten Regelung, einen Pauschalbetrag von 15 %, d.h. etwa 14.000 Euro zzgl. vorgerichtlicher Anwaltskosten. Nachdem die Zahlung durch den Bauherrn nicht erfolgte, klagte der Auftragnehmer den Betrag ein und obsiegte in den ersten beiden Instanzen. Der BGH hob das Urteil in der Revision jedoch auf und verwies die Sache an das Berufungsgericht zurück. Dabei teilte der erkennende Senat die Auffassung des Berufungsgerichts, dass es sich bei dem „Rücktritt“ des Bauherrn um eine freie Kündigung gehandelt habe, die die Vergütungsfolge des § 649 Satz 2 BGB nach sich ziehe. Die Prüfung der Wirksamkeit der diesbezüglichen Pauschalierung in den AGB sei vorrangig an § 308 Nr. 7a BGB zu messen; dieser finde auch auf Vergütungsklauseln Anwendung, die dem Unternehmer die nach § 649 Satz 2 BGB zustehende Vergütung pauschalieren. Es erfolge eine entsprechende Anwendung des § 308 Nr. 7a BGB, da dieser nach seinem Wortlaut allein Vergütungsregelungen für erbrachte Leistungen betreffe, § 649 Satz 2 BGB dagegen die Berechnung einer Vergütung für nicht erbrachte Leistungen vorsehe. Nach Ansicht des BGH bestehe allerdings kein sachlicher Unterschied zwischen einer unangemessen hohen Vergütung für erbrachte und für nicht erbrachte Leistungen.

Der Senat ist weiter der Auffassung, dass die Klausel nicht in Widerspruch zu der Regelung des § 649 Satz 3 BGB stehe, wonach vermutet wird, dass dem Unternehmer 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen. § 649 Satz 3 BGB sei bereits nicht auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag anwendbar, da er erst nach dem Vertragsabschluss in Kraft trat. Eine Anwendung der Regelung auf vor dem Inkrafttreten geschlossene Verträge komme nicht in Betracht, da das Gesetz keine Regelung enthalte, die eine Vereinbarung der Parteien über eine 5 % überschreitende, angemessene Pauschalierung der dem Unternehmer gemäß § 649 Satz 2 BGB zustehenden Vergütung untersage. Der Gesetzgeber habe mit § 649 Satz 3 BGB eine Erleichterung der sekundären Darlegungslast zugunsten der Unternehmer schaffen wollen. Diese hätten erhebliche Schwierigkeiten, den nach einer Kündigung verbleibenden Vergütungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen durchzusetzen. Nunmehr sei es möglich, die in der Regelung genannten 5 % ohne eine Abrechnung des Vertrages geltend zu machen. Es sei jedoch nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber mit der Regelung ein gesetzliches Leitbild für Pauschalierungsabreden habe schaffen wollen.

Abschließend äußert sich der BGH zu den Grundsätzen, die bei der Frage, ob eine Vergütung angemessen im Sinne des § 308 Nr. 7b BGB ist, anzuwenden sind. Prüfungsmaßstab für die Angemessenheit der vereinbarten Pauschale ist, was ohne die Klausel vom Besteller nach dem Gesetz typischerweise geschuldet wäre. Dabei sei zu bedenken, dass der Unternehmer bei einer freien Kündigung gemäß § 649 Satz 2 BGB grundsätzlich die vereinbarte Vergütung verlangen könnte, sich allerdings u.a. die ersparten Aufwendungen anrechnen lassen müsse. Bei der Prüfung der Angemessenheit sei die typische Sachlage bei vorzeitiger Beendigung derartiger Verträge zu berücksichtigen, eine feste Grenze ab der eine Pauschale als nicht mehr angemessen im Sinne des § 308 Nr. 7a BGB anzusehen sei, gebe es nicht. Da das Berufungsgericht keine Feststellungen zur Höhe der Klausel getätigt hatte, wurde die Sache dorthin zurückverwiesen.

Für die Beratungspraxis bedeutet diese Entscheidung eine Unsicherheit dahingehend, welche Pauschalierung noch als angemessen anzusehen ist und insofern bei der Vertragsgestaltung empfohlen werden kann. Nichts desto trotz ist die Entscheidung sachgerecht, da auf Besonderheiten der jeweiligen Vertragskonstellation abgestellt und nicht etwa eine starre und allgemeinverbindliche Regelung getroffen wird.

Rechtsanwältin Dr. Carolin Dahmen
Tel.: +49.221.95190-64
Fax: +49.221.95190-74
E-Mail: c.dahmen@cbh.de

Erscheinungsdatum: 03.08.2011

News