Einrede der Rückzahlungssperre bei Bürgschaft für Eigenkapital ersetzendes Darlehen.

Der Beklagte ist geschäftsführender Gesellschafter einer seit Jahren insolvenzreifen Steuerberatungsgesellschaft in der Rechtsform der GmbH (im Folgenden auch „Gesellschaft" genannt"). Die Klägerin ist an einer Vielzahl von Steuerberatungsgesellschaften beteiligt und nimmt den Beklagten aus einer Bürgschaft auf Zahlung von 510.000,00 EUR in Anspruch.

Im Januar 1999 gewährte die Klägerin der Gesellschaft, an der der Beklagte mit 40 % beteiligt war, eine Kreditlinie von zunächst Euro 50.000.-. Zu diesem Zeitpunkt war die Klägerin an der Gesellschaft noch nicht beteiligt. Der Beklagte verbürgte sich im Januar 1999 für die Forderung der Klägerin gegen die Gesellschaft aus der Kreditlinie.

Im Jahr 2000 erwarb die Klägerin Anteile an der Gesellschaft in Höhe von 40 %, die sie später auf 60 % erhöhte. Der der Gesellschaft eingeräumte Kreditrahmen wurde laufend erhöht, zuletzt im Januar 2002 auf insgesamt 510.000,00 EUR.

Nach Auseinandersetzungen der Parteien über die Geschäftsführung der GmbH wurde der Beklagte aus wichtigem Grund von der Geschäftsführung abberufen und die Einziehung seines Geschäftsanteils beschlossen. Gleichzeitig stellte die Klägerin die Forderung aufgrund der eingeräumten Kreditlinie fällig. Die Gesellschaft leistete keine Zahlungen auf die Forderung der Klägerin von zuletzt über 1 Mio EUR. Daher nahm die Klägerin den Beklagten aus der Bürgschaft vom Januar 1999 auf Zahlung von 510.000,00 EUR in Anspruch.

Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Der Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin sei wegen der Überschuldung der Gesellschaft nach den §§ 30,31 GmbHG als Eigenkapital ersetzendes Gesellschafterdarlehen anzusehen und deswegen – jedenfalls derzeit – nicht durchsetzbar. Hierauf könne sich auch der Beklagte berufen, da ihm bei Übernahme der Bürgschaft die künftige Stellung der Klägerin als Gesellschafterin der GmbH nicht bekannt gewesen sei.

Der BGH hat diese Entscheidung aufgehoben und zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Dabei hat der BGH seine bisherige Rechtsprechung bestätigt, dass sich die Bürgschaft im Einzelfall nicht auf das Kapitalersatzrisiko (Behandlung des Darlehens als Eigenkapital; Rückzahlungssperre) erstreckt, wenn der Bürge aus der objektiven Sicht des Empfängers der Bürgschaftserklärung keine Kenntnis von der Gesellschafterstellung des Gläubigers hatte oder keine anderen Anhaltspunkte für die Übernahme des Kapitalersatzrisikos bestehen.

Zugleich hat der BGH jedoch klargestellt, dass das verborgene Risiko der Kapitalersatzhaftung von dem für alle Darlehen gleichermaßen bestehenden allgemeinen Liquiditätsrisiko überlagert werden kann. Erfasst der ausdrücklich oder schlüssig vereinbarte Sicherungszweck der Bürgschaft den Fall, dass die schuldende Gesellschaft in eine Krise gerät, so kann sich der haftende Bürge nicht auf eine das Eigenkapital der Gesellschaft sichernde Rückzahlungssperre berufen.

Die fehlende Kenntnis der Gesellschafterstellung könne daher nur von dem spezifischen Risiko entlasten, das gerade mit der Einordnung der Hauptschuld als Eigenkapital ersetzendes Gesellschafterdarlehen verbunden ist.

Da die Gesellschaft jedoch seit längerem insolvenzreif war und diese nicht in der Lage war, ihre Verbindlichkeiten auch nur zu einem Teil zu erfüllen, hat sich nicht das besondere Risiko der Kapitalersatzhaftung für Gesellschafterdarlehen verwirklicht. Vielmehr hat sich das allgemeine Bürgenrisiko der Vermögenslosigkeit der Hauptschuldnerin verwirklicht.

Nach der Entscheidung des Senats konnte also der Bürge die Durchsetzungssperre gegen die Gesellschaft nicht gegen seine Insanspruchnahme einwenden. Das Verfahren wurde zur Klärung der Anspruchshöhe an das Berufungsgericht zurückverwiesen.