Verwirkung des Kündigungsrechtes durch Verhandlungen
Das Oberlandesgericht Köln hatte mit Urteil vom 14.11.2008 – 19 U 54/08 – über die Wirksamkeit einer auftraggeberseits erklärten außerordentlichen Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B zu befinden.
Dem lag im Wesentlichen folgender Sachverhalt zu Grunde:
Im Rahmen eines VOB/B-Bauvertrages verlangte der Auftraggeber eine Leistungsänderung, für welche der Auftragnehmer einen Nachtrag i. H. v. 900 TEUR geltend machte. Eine Einigung über die Nachtragshöhe kam in der Folgezeit zwischen den Vertragsparteien nicht zu Stande; der Auftraggeber ordnete die Ausführung der Leistung jedoch dem Grunde nach an und bot eine Abschlagszahlung über 500 TEUR an. Der Auftragnehmer stimmte dem jedoch nicht zu und wies auf ein ihm zustehendes Leistungsverweigerungsrecht hin, woraufhin er vom Auftraggeber mit Fristsetzung unter Androhung einer Kündigung aufgefordert wurde, seine Leistungsbereitschaft zu erklären.
Der Auftragnehmer seinerseits legte daraufhin ein neues Nachtragsangebot vor, welches der Auftraggeber mit dem Hinweis, dass er dieses prüfen und kurzfristig darauf zurückkommen wolle, entgegennahm. Rund einen Monat später kündigte der Auftraggeber den Vertrag fristlos aus wichtigem Grunde. Der Auftragnehmer war indes der Meinung, es handele sich um eine freie Kündigung gem. § 8 Nr. 1 VOB/B und verlangte die vertraglich vereinbarte Vergütung abzgl. ersparter Aufwendungen.
Dies mit Erfolg! Zwar stellte das Oberlandesgericht Köln unmissverständlich klar, dass der Auftragnehmer die Erbringung einer (geänderten) Leistung zwar nicht von einer Einigung über die Höhe der zu zahlenden Mehrvergütung abhängig machen könne, da nach § 2 Nr. 5 bzw. Nr. 6 VOB/B die vorherige Vereinbarung einer Vergütung zu ihrer Durchsetzung nicht zwingend erforderlich sei. Doch war das Oberlandesgericht Köln der Auffassung, dass der Auftragnehmer seine Leistungen nicht, wie dies von der Rechtsprechung gefordert wird, nachhaltig und endgültig verweigert habe. Vielmehr habe der Auftragnehmer die Leistungsverweigerung für den Fall des Nichtzustandekommens einer Einigung über die Nachtragshöhe lediglich in Aussicht gestellt. Eine Leistungsverweigerung lag bis dato folglich nicht vor.
Das OLG stellt ferner klar, dass ein Auftraggeber u. U. berechtigt sein könne, einen Vertrag aus wichtigem Grunde zu kündigen, so er berechtigte Zweifel an der (künftigen) Leistungsbereitschaft des AN haben dürfe. Dies könne der Fall sein, wenn der AN unter Androhung der Kündigung aufgefordert werde, innerhalb einer ihm gesetzten Frist seine Leistungsbereitschaft ausdrücklich zu erklären, die Frist jedoch fruchtlos verstreiche.
Hierauf könne sich im vorliegenden Fall der Auftraggeber jedoch nicht berufen, da er sich nach Fristablauf auf weitere Verhandlungen eingelassen habe, indem er erklärt habe, die Sache bzw. das neue Nachtragsangebot prüfen zu wollen. Hierdurch habe der Auftraggeber zu erkennen gegeben, dass er an den angedrohten Rechtsfolgen der Erklärungsfrist nicht mehr festhalte.
Fazit:
Zunächst sind die formalen Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung (wie die Androhung der Auftragsentziehung) zwingend einzuhalten, da die Kündigung des Bauvertrages auf Grund der Kooperationsrechtsprechung des BGH „ultima ratio“ sein soll. Außerordentliche Kündigungen müssen sodann zum einen zeitnah nach Verstreichen der Frist ausgesprochen werden. Welcher Zeitraum noch als „zeitnah“ zu erachten ist, hängt vom jeweiligen Einzelfall und der Komplexität des Sachverhaltes ab. Vorliegend erachtete das OLG Köln auf Grund der technischen Komplexität des Sachverhaltes eine Überlegungsfrist von einem Monat noch als angemessen. Es ist jedoch grundsätzlich anzuraten, die Kündigung unmittelbar nach Fristablauf zu erklären. Zum anderen dürfen nach Fristablauf weder Leistungen entgegengenommen noch Verhandlungen aufgenommen werden, da ansonsten das Kündigungsrecht verwirkt werden kann. In einem derartigen Fall ist dringend anzuraten, eine neue Frist zu setzen und erst nach deren fruchtlosem Ablauf zu kündigen.
Erscheinungsdatum: 21.04.2010