Verspäteter Nachprüfungsantrag nach § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 GWB

Für den Beginn der 15-Tage-Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB kommt es auf den Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, an (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 08.01.2010, Az.: 15 VerG 1/10).

Der Entscheidung ging ein Sachverhalt voraus, bei dem Rohbauarbeiten an einem Krankenhaus in einem offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben wurden. Ein später als zweiter bewerteter Bieter meldete noch vor Zugang des Vorinformationsschreibens dem Auftraggeber Rügen bzgl. eines Konkurrentenangebotes an. Darauf reagierte der Rechtsanwalt der Vergabestelle mit einem Schreiben. 21 Tage nach Zugang dieses Anwaltsschreibens erhob der an zweiter Stelle bewertete Bieter einen Nachprüfungsantrag. Die zuständige Vergabekammer lehnte den Nachprüfungsantrag als offensichtlich unzulässig ab, wogegen sich der Antragssteller mit einer sofortigen Beschwerde wehrte.

Das OLG Karlsruhe schloss sich den Ausführungen der Vergabekammer an und betrachtete den Nachprüfungsantrag als offensichtlich verfristet. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB statuiert eine verschärfte Rügepflicht für Bieter. Die Norm setzt voraus, dass der Nachprüfungsantrag spätestens 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, gestellt wird. Das OLG orientiert sich an diesem Wortlaut und stellt bei der Fristermittlung für den Beginnzeitpunkt auf die Erkennbarkeit von Vergabeverfahrensfehlern und nicht auf ihre Manifestation ab. Dies folgert das Gericht aus dem Wortlaut der anderen Tatbestände des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB und aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift, da Fehler in einem möglichst frühen Verfahrensstadium korrigiert werden sollen. Damit setzt sich das Gericht gegen die Auffassung der VK Süd-Bayern (Beschluss vom 21.04.2009, Az.: Z 3-3-3194-1-09-02/09), nach der eine Rüge als verfrüht anzusehen sei, solange nicht feststehe, ob aus dem gerügten Verstoß tatsächlich eine für den Bieter ungünstige Entscheidung resultiere.

Um nicht Gefahr zu laufen, das Rechtsmittel des Nachprüfungsantrags zu verlieren, sollte der rügende Bieter unter Berücksichtigung der Entscheidung des OLG Karlsruhe vorsorglich 15 Kalendertage nach Zurückweisung der Rüge einen Nachprüfungsantrag stellen. Dies gilt auch dann, wenn zum Zeitpunkt der Zurückweisung noch keine Vorabinformation vorliegt, aus der sich die Vergabeentscheidung des Auftraggebers ergibt. Um die Rüge nicht ins Leere erhoben zu haben, ist diese nach Vorliegen des Vorinformationsschreibens durch den Bieter zu wiederholen.

Erscheinungsdatum: 14.01.2010

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