Dr. Thomas Ritter

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Fachanwalt für Arbeitsrecht

 

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BGH vom 10.07.2018 – II ZR 24/17 („Schloss Eller“) zum rechtmäßigen Alternativverhalten im Vorstandshaftungsrecht

05. Dezember 2018

Machtwort des BGH: Der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens im Vorstandshaftungsrecht

Der Fall

Der verklagte frühere Vorstand der klagenden AG hatte ein unter einen Zustimmungsvorbehalt (§ 111 Abs. 4 S. 2 AktG) fallendes Geschäft ohne vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen. Die AG, deren Hauptaktionär – eine Stadt – nach dem Vortrag des Vorstands zuvor in das Geschäft eingewilligt hatte, machte hier unter Bezug auf § 93 Abs. 2 S. 1 AktG u.a. Schadenersatz wegen bezifferter Mehrkosten in Höhe von EUR 2.913.287,00 gegenüber dem Vorstand geltend.

Der BGH

Der Bundesgerichtshof stellte zunächst klar, dass bei Bestimmungen auf der Grundlage des § 111 Abs. 4 S. 2 AktG in der AG-Satzung oder durch den Aufsichtsrat, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen, der Vorstand die Zustimmung des Aufsichtsrats grundsätzlich zeitlich vor der Durchführung des Geschäfts einzuholen hat. Die Zustimmung kann dabei, vorbehaltlich der Übertragung der Zustimmungsentscheidung auf einen Ausschuss, nur durch ausdrücklichen Beschluss des Aufsichtsrats erteilt werden und kann nicht durch eine Entscheidung des Aufsichtsratsvorsitzenden ersetzt werden.

Der BGH schnitt dem verklagten Vorstand den Einwand ab, dass die Inanspruchnahme auf Schadensersatz durch die AG wegen Pflichtverletzung rechtsmissbräuchlich sei, wenn der Alleinaktionär zuvor in das haftungsbegründende Geschäft eingewilligt hat. Der BGH eröffnete dem Vorstand aber die Möglichkeit des Einwands des rechtmäßigen Alternativverhaltens und führte aus, dass  der Vorstand gegenüber der Schadensersatzklage der AG, die mit dem Verstoß gegen einen zu Gunsten des Aufsichtsrats eingerichteten Zustimmungsvorbehalt begründet ist, einwenden könne, der Aufsichtsrat hätte den von ihm durchgeführten Maßnahmen zugestimmt, wenn er ihn gefragt hätte.

Konsequenzen

AG–Vorstände sollten trotz dieses Urteils des BGH bestehende Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats peinlich genau beachten. Die Eröffnung der Möglichkeit für den Vorstand, sich auf rechtmäßiges Alternativverhalten zu berufen ist zwar richtig und geboten. Der Vorstand hat aber – wenn er diesen Einwand im Prozess geltend machen will und muss – die Beweislast und er muss den hypothetischen Verlauf der Dinge darlegen dahingehend, dass der Aufsichtsrat im Ermessensbereich zwischen einer Pflicht zur Zustimmung und einer Pflicht zur Versagung die Zustimmung erteilt hätte. Dieses gefährliche prozessuale Fahrwasser sollten Vorstände von vorneherein vermeiden.