Ist für die Mangelbeseitigung eine Vorleistung des Auftraggebers erforderlich, so kann der Auftragnehmer die Mangelbeseitigung so lange verweigern, solange der Auftraggeber seinerseits die Vorleistung nicht erbringt, so das OLG Düsseldorf klarstellend in seinem Urteil vom 30.08.2016 zum Az.: 21 U 8/16, nunmehr bestätigt vom BGH durch Beschluss vom 29.03.2017 zum Az.: VII ZR 221/16.
In der Sache ging es um Mängel eines Wärmedämmverbundsystems. Die zur Aufnahme dieses Systems erforderliche Unterkonstruktion war bauseits hergestellt worden. Die Unterkonstruktion war allerdings nach den Feststellungen des Gerichts zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Nacherfüllung nicht geeignet, das Wärmedämmverbundsystem auch tatsächlich aufzunehmen. Die vom Besteller gleichwohl ausgesprochene Aufforderung zur Nacherfüllung hat deshalb keine Wirkung entfalten können. Die Kosten der Ersatzvornahme konnte der Besteller im Ergebnis nicht dem Werkunternehmer anlasten, der Besteller bleibt auf diesen Kosten „sitzen“.
In der Praxis liegt die Schwierigkeit wohl eher in der tatsächlichen Beurteilung, ob für die Mangelbeseitigung denn Vorleistungen des Bestellers erforderlich sind. Ist die Sachlage völlig unklar, bietet sich ggf. die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens an, in dessen Rahmen dann auch diese Frage mitgeklärt werden kann.
