Auch dann, wenn erst nachträglich und auch nur teilweise eine Schwarzgeldabrede getroffen wird, ist der Vertrag insgesamt nichtig. Der Auftragnehmer verliert infolgedessen seinen Anspruch auf Werklohn, der Auftraggeber seine Gewährleistungsrechte, so der BGH in seinem Urteil vom 16.03.2017 zu Az. VII ZR 197/16.
Der BGH setzt mit diesem Urteil seine Rechtsprechung zu Schwarzgeldabreden fort. Die Besonderheit bei diesem Fall ist, dass die Vertragsparteien sich erst im Nachhinein darauf geeinigt haben, dass ein Teil des Werklohns „schwarz“, d. h. ohne Rechnung, in bar und ohne Abfuhr von Mehrwertsteuer, gezahlt werden soll. Vereinbarungsgemäß erstellte der Werkunternehmer eine reduzierte Rechnung, im Übrigen floss Bargeld ohne Rechnung und ohne dass Mehrwertsteuer abgeführt wurde. Der Auftraggeber war selbst Rechtsanwalt. Später nahm er den Werkunternehmer auf Gewährleistung in Anspruch. Der Werkunternehmer weigert sich. Er verteidigt sich damit, der Vertrag sei wegen der Schwarzgeldabrede nichtig, Gewährleistungsrechte bestünden dann nicht. Der BGH stellt klar: Mängelansprüche scheiden in der Tat aus, weil der Werkvertrag gemäß § 134 BGB i. V. m. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nichtig ist. Die Nichtigkeit derartiger Werkverträge beschränkt sich dabei nicht auf den Fall, dass sie von vornherein auf das Leisten von Schwarzarbeit gerichtet sind. Ebenso unwirksam sind sie, wenn ein zunächst nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstoßender Vertrag nachträglich so abgeändert wird, dass er nunmehr von dem Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG erfasst wird. Der Vertrag ist weiter auch nicht deshalb eventuell nur teilnichtig, weil nur ein Teil des Werklohns unter Verstoß gegen steuerliche Pflichten ohne Rechnung und Abfuhr von Umsatzsteuer gezahlt werden sollte.
Die Entscheidung verdeutlicht nochmals, wie nachteilig letztlich eine solche – auch teilweise – Schwarzgeldabrede sein kann. Im vorliegenden Fall hat sich der Werkunternehmer auf die getroffene Schwarzgeldabrede und die daraus folgende Nichtigkeit des Vertrags berufen, nachdem er auf Gewährleistung in Anspruch genommen worden ist, obgleich er damit eine Steuerhinterziehung bzw. die Beihilfe zur Steuerhinterziehung einräumt. Demselben strafrechtlichen Vorwurf wird sich der Auftraggeber konsequenterweise im Nachgang zu diesem Verfahren stellen müssen. Er hat damit „unterm Strich“ in doppelter Hinsicht verloren.
