Ein gegenüber der Kalkulation veränderter Baumaschineneinsatz gibt dem Auftragnehmer dann keinen Anspruch auf Mehrvergütung, wenn keine bestimmte Art und Weise der Herstellung des versprochenen Werkes vereinbart, sondern nur ein bestimmter Erfolg versprochen wurde.
Das Oberlandesgericht Celle hat sich in seinem Urteil vom 31.01.2017, Az. 14 U 200/15, mit einem geltend gemachten Mehrvergütungsanspruch des Auftragnehmers auseinandergesetzt. Dieser wird daraus hergeleitet, dass der Auftragnehmer letztlich andere Baumaschinen einsetzte, um den werkvertraglichen Erfolg herbeizuführen, als von ihm kalkuliert. Der Auftragnehmer war mit der Errichtung eines Autobahndammes aus eigenen und abgelagerten Aushubmassen mittels eines VOB/B-Werkvertrages beauftragt. Das Leistungsverzeichnis enthielt keine speziellen Vorgaben zum Bauablauf. Diesbezüglich plante der Auftragnehmer einen zweiphasigen Ablauf unter Einsatz sog. Scraper (Schürfzüge). Aufgrund auftraggeberseitiger Umstellungen im Bauablauf musste jedoch der Teilbereich des Autobahndammes, den der Auftragnehmer unter Einsatz des Scraper herstellen wollte, mittels eines – letztlich kostenintensiveren – Bagger-Lkw-Betriebes hergestellt werden. Das Oberlandesgericht wies die Klage auf Mehrvergütung mit der Begründung ab, es liege bereits keine auftraggeberseits angeordnete Leistungsänderung vor; das Bausoll habe sich nicht verändert. Eine solche Leistungsänderung liege nur dann vor, wenn beide Vertragsparteien erkennbar eine andere Vertragsleistung zugrunde gelegt haben, als sie später ausgeführt wurde. Im Hinblick auf die Herstellung des Autobahndammes sei allerdings keine bestimmte Art und Weise der Herstellung vertraglich vereinbart worden, sondern nur – ohne Fixierung näherer Einzelheiten zur Durchführung – ein bestimmter Erfolg versprochen worden. Es mag so gewesen sein, dass der Auftragnehmer einen für ihn günstigen zweiphasigen Ablauf mit entsprechend kalkuliertem Scraper-Einsatz angenommen hat, weder in der Baubeschreibung noch im Leistungsverzeichnis finden sich jedoch explizite Hinweise auf einen solchen zweiphasigen Ablauf.
Es bleibt abzuwarten, ob die Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle Bestand hat, da gegen das Urteil Nichtzulassungsbeschwerde beim BGH (Az. VII ZR 37/17) eingelegt wurde.
