Nachdem in den vergangenen 2 Jahren bereits mehrere OLGs und der BGH verschiedene Sicherheitsabreden (auch in Anlehnung an die Empfehlungen des VHB Bund) als unwirksam (weil den Auftragnehmer) unangemessen benachteiligend „kassiert“ haben, hatte nunmehr auch das OLG München (Urteil vom 04.05.2016, Az. 13 U 1145/15) über die Wirksamkeit einer ähnlichen, vorformulierten Abrede in einem Bauvertrag zu befinden.
Nach der maßgeblichen Abrede hatte der Auftragnehmer zunächst eine 5 %ige Vertragserfüllungsbürgschaft (die auch Mängelansprüche abdeckt) zu stellen. Als Gewährleistungssicherheit war dem Auftraggeber weiter eingeräumt, von der Vergütung einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 3 % in Abzug zu bringen. Zwar wurde dem Auftragnehmer das Recht eingeräumt, diesen Einbehalt durch Stellung einer entsprechenden 3 %igen Gewährleistungsbürgschaft abzulösen. Allerdings sollte er erst „nach Empfang der Schlusszahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche“ verlangen können, dass die von ihm gestellte 5 %ige Vertragserfüllungsbürgschaft in eine 3 %ige Gewährleistungsbürgschaft umgewandelt wird.
Eine solche Klausel benachteiligt den Vertragspartner unangemessen und ist damit gem. § 305 ff. BGB unwirksam, so das OLG München. Da die Vertragserfüllungsbürgschaft auch Gewährleistungsansprüche sichern soll, sei der Auftraggeber ggf. für einen nicht unmaßgeblichen Zeitraum nach Abnahme, nämlich bis zum „Empfang der Schlusszahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobener Ansprüche“ übersichert (5 %ige Vertragserfüllungsbürgschaft plus 3 %iger Sicherheitseinbehalt). Denn letztlich habe es allein der Auftraggeber in der Hand, durch sein Zahlungsverhalten und das Erheben von Beanstandungen den Zeitpunkt für die Umwandlung bis weit über die Abnahme hinaus hinauszuzögern. Faktisch räume diese Klausel dem Auftraggeber also das Recht ein, für einen nicht unmaßgeblichen Zeitraum eine Sicherheit in Höhe von insgesamt 8 %-Punkten zu halten. Das ist in Anlehnung an die Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 01.10.2014 zum Az.: VII ZR 164/12) zu viel.
Auf diese Unwirksamkeit kann und darf sich der Bürge berufen und damit seine Inanspruchnahme erfolgreich abwehren.
